文 | 福建省莆田市中级人民法院 谢志健

福建省莆田市涵江区人民法院 林艳艳

非商标性使用是相对于商标性使用而言的，两者虽然都是使用商标，但使用的目的截然不同，场合也有区别。商标性使用的目的是引导消费者购买其认可的商品，帮助商品提供者与消费者在市场上建立起重要的联系。因此，商标性使用一般用于商业活动。非商标性使用一般用于非商业活动，其目的不是引导消费者识别商品或服务来源，即使在商业活动中使用，也只是为了说明或描述自己的商品，用于陈述商品的通用名称、原料、成分、性能、用途等，且通常不会导致消费者产生误解，司法实践中基本不作商标侵权认定。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从法条文义上看，商标性使用是指，商品生产者或服务提供者通过使用商标指示商品或服务的来源，相关公众通过商标识别不同商品或服务。这种识别功能使其能够与他人提供的商品区别开，为消费者识别被标识的商品来源提供保障。商标受保护的基础体现在识别功能上，司法裁判中区分商标性使用与非商标性使用尤为重要。如果被诉侵权行为进行的是非商标性使用，就无法建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间的特定联系，被控侵权标识的非商标性使用就不能构成商标侵权。然而，司法实践中对非商标性使用不构成商标侵权裁判规则的认识并不一致。本文对此进行分析，以期明晰非商标性使用的判定路径。

非商标性使用不构成侵权的判定路径争议

司法实践中，对于非商标性使用不构成侵权的判定路径主要存在以下三种主流观点：第一，应首先界定使用行为的合理性，即使用他人商标的必要性和使用限度，进而再判断使用行为是否引起了混淆，最后审查是否进入商标法保护范围。第二，非商标性使用不以正当、合理使用为要件，只要使用非基于识别作用，即不构成侵权。第三，应该按照侵权的审理逻辑，审查行为人主观上是否具有“善意”，客观上是否有攀附他人商誉及产生混淆商品或服务的后果，是否产生损害后果。

笔者认为，根据《商标法》第五十七条列举规定的商标侵权行为，应当将前述三种观点兼收并蓄，从保护商标的识别功能出发，审查被诉侵权行为是否破坏了权利商标的识别功能，从而使该功能遭受破坏。首先，遵循保护识别功能原则，在确定被诉行为系在相同或类似商品或服务上使用了相同或近似标识后，判断被诉行为是否属于商标性使用，即使用标识是否起到识别商品来源作用；其次，考察行为主体主观上是否有利用他人商标、攀附其商誉的故意，即通常所谓的“搭便车”的主观目的，进而影响了权利人商誉；最后，评判其实施的行为是否造成消费者混淆了二者商品，被诉行为人是否借机促进自身商品或服务的销售，侵害了权利商标的识别功能，并造成损害后果的发生。需要强调的是，商标权的保护范围和强度应当与商标的显著性和知名度相关联，显著性越强和市场知名度越高的商标，其可以获得的保护范围就越宽，保护强度相应就越大；反之，保护范围和强度越窄。

认定非商标性使用应遵循的逻辑

笔者认为，司法实践中，认定非商标性使用，应遵循以下三个层面的逻辑：

（一）未纳入商标性使用范围

商标侵权案件中，商标性使用的识别直接影响判决结果。根据《商标法》第四十八条的规定可知，商标是在商业活动中使用，商标性使用的目的是标示商品或服务的来源，使相关公众能区分不同商品或服务的提供者。认定商标侵权，前提是被告的使用行为必须构成商标性使用。通常而言，商品或服务提供者除标示自己的商标以便于消费者识别外，还会对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状，或者生产者的名称等其他特点予以说明，从而使消费者了解商品的特性、使用方法等，以达到促销其商品或服务的目的。如果商标权的范围过大，将会不合理地限制其他商品或服务提供者描述其产品或服务的自由。

《商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第二十二条规定：“妥善认定商标侵权抗辩，维护正当经营者的合法权益。商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用。”世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS协议》）第十七条也规定，WTO成员可以对本协议规定的商标排他权规定有限的例外，如对描述性词汇的正当使用，但此类限制应考虑商标权人和第三方的正当利益。可见，我国及国际公约都对商标权的保护范围进行了规制。该规制实际是指他人使用权利人商标，而未踏入该商标权的效力范围，但该使用必须基于正当。正当使用作狭义理解，是对注册商标专用权的限制；从广义上理解，是各方利益权衡的结果，包含了多层需求。例如，商标权人需要控制商标的使用，防止商誉和竞争优势被窃取；经营者需要精确描述自己的商品，与商标权人展开有效的市场竞争；相关公众能获取准确的商品信息，准确区分商品提供者，获得更高品质的商品，实现消费利益最大化。

司法实践中，商标的正当使用，一般包括商标的指示性使用和描述性使用。指示性使用是为了指示商品或服务的用途而使用注册商标，该种使用往往是为了说明其商品与注册商标的商品之间的某种联系。是否构成指示性使用需要考量以下三个要素：（1）若不使用该商标，产品或服务是否将无法辨识，即使用他人商标的必要性；（2）使用的数量与形式，即是否在必要且合理的限度内使用他人商标；（3）是否引起混淆，即第三人不得暗示其与商标权人存在赞助或认可关系。指示性使用并未将他人商标当作自己的商标使用，却属于真正意义上的对他人商标的正当使用。相对于指示性使用，描述性使用是非商标性使用，是指行为人在描述其商品或者服务时对与他人商标相同或相似文字的合理使用。例如，为了说明商品的产地、成分，服务的特征等而使用的一般为普通词汇构成的商标文字，这种情况下使用的商标文字是正当使用，并不具有商标的含义。实践中对此也已取得共识。最高人民法院民事审判第三庭〔2008〕民三他字第12号答复函便指出：“对于一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。”可见，正当使用是商标侵权案件中的一种积极抗辩。

（二）排除相关公众误认、混淆

《商标法》的立法目的，是保护商品或服务与商标之间特定的联系。注册商标与对应商品或服务依法建立起特定的联系，但若被控侵权标识与原商标相同或相似，使相关公众混淆了商品或服务来源，将导致被控侵权产品与原商标产生不当的联系。因此，商标性使用与混淆判断是两个独立的步骤。被控侵权商标是否起到指示商品或服务来源的作用，由商标性使用判断；商标相同或相似是否使消费者对商品或服务误此为彼，是混淆判断。商标性使用他人注册商标，就是为了使相关公众对商品或服务来源产生误认、混淆。所以，认定相关公众的注意力是判定商标性使用的另一个关键。

对相关公众注意力的把握，离不开商标的显著性和知名度。商标的显著性是指商标在市场上容易被消费者识别和记忆的程度。显著性取决于商标的独特性、简洁性、易记性和易读性等因素。商标显著性高的标识具有更强的区分度，能够更好地区分出自己的商品或服务和竞争对手的商品或服务。例如，美国苹果公司的“Apple”商标就具有很高的显著性，其独特的图形标识和名称使得消费者能够迅速地识别出它的产品，进而快速提高消费者的识别和记忆度，增强了品牌的认知度和美誉度。商标知名度是指商标在市场上的知晓程度和认知度，通常与其品牌的市场份额、品牌忠诚度和品牌形象等因素相关。如果是使用驰名商标，相关公众会下意识产生联想，则使用人难言善意。反之，如果注册商标在核准使用的商品或服务上不具有知名度，原则上应审慎判断相关公众的注意力是否会被误导。

（三）商标保护范围与其显著性相一致

笔者认为，商标权利人在实际运营中应加强监管，及时通过法律途径反假冒、反抄袭、反盗版，依法追究商标侵权行为的责任。同时，维权的过程也是提高知名度的过程，可以使普通公众逐渐知晓其注册商标。本身缺乏显著性的商标经过权利人长期维权和宣传，消费者会逐渐意识到它们是在指示特定商品或服务的出处，而不仅是在对商品或服务进行描述。本身具有一定显著性的商标在后续使用中，如果权利人没有进行持续宣传推广，他人在相同或者类似商品上使用相同或近似标识时也没有及时维权，该商标的知名度就会不断减弱、淡化甚至沦为某种通用名称或某种描述性词汇，导致其受保护力度被削弱。

以甲公司诉乙公司侵害商标权纠纷案为例。乙公司在销售网页链接中使用了“Dliziz椰子款”标识，“椰子”标识系甲公司的注册商标，但一、二审法院均未支持甲公司提起的侵权主张。法院认为，“椰子”只是对所售鞋子款式的描述，并非区分商品来源，属于非商标性使用；乙公司没有突出“椰子”这一词汇，不能认定其有故意误导公众该商品与甲公司享有独占许可使用权的商标“椰子”存在关联的主观意图，客观上也不会导致消费者混淆和误认；“Dliziz”商标系乙公司的注册商标，用于识别所售鞋子的来源，能够使消费者清楚该商品来源于“Dliziz”注册商标；“椰子”没有采取特别的书写方法，且“椰子”一词本身是一种水果的名称，识别性较差、显著性不足。甲公司无法提供证据证实“椰子”商标在该类上已经享有足够的知名度或持续进行使用、宣传和推广。这使得“椰子”商标在核准鞋类商品上的显著性、知名度极弱。乙公司无引申、使用、攀附甲公司“椰子”商标的主观表现，客观上乙公司的使用行为并未导致消费者混淆商品的来源，甲公司也无证据证明其“椰子”商标的知名度足以让乙公司知晓，故一、二审法院作出乙公司不构成商标侵权的认定。

商标权保护的权利边界与社会公共利益保护的利益衡平

笔者认为，商标性使用的功能是引导消费者购买其认可的商品，帮助商品提供者与消费者在市场上建立起重要的联系。相反，如果行为人使用了他人注册商标，而使用的目的仅是为了描述商品，且在使用后，自己商品与权利人商品区分度足够高，不会使消费者产生误解，就应当判定为非商标性使用。正当合理的非商标性使用因不会造成损害权利商标的后果，不纳入商标权的保护范围。因此，判定非商标性使用应当以合理、审慎、正当为原则。权利冲突的实质是利益冲突，解决权利冲突的过程是利益衡量和价值选择的过程。知识产权的权利冲突也不例外。知识产权客体具有私人产品和公共产品双重属性，知识产权权利人个体利益与他人、社会公共利益的平衡，本质上是对整体社会效果的动态平衡，如何划分边界、平衡利益显得尤为重要。

在商标领域，《商标法》侧重促使生产、经营者保证商品和服务质量，保障消费者和经营者的利益，商标权人有权防止他人使用易与自身商标发生混淆的行为，以避免自己的商誉及生意被竞争者抢夺。同时，对商标的保护应当兼顾社会公众利益，商标权人行使禁止权应当有边界，也就是商标权保护范围的边界，不能阻碍其他市场主体对商标资源的正当使用，其商标权的保护范围及保护强度应当考虑标识本身价值高低的情况。

纵观司法实践，为解决知识产权的外部权利冲突，人民法院确立并遵循善意保护原则和利益平衡原则，在鼓励适当保护产权人权益、激励创新的同时，试图避免知识产权不适当地扩张或保护绝对化而损害他人合法权益、公共利益和国家利益。同时，商标权作为财产私权，亦应遵守上述规则。商标权使用的保护范围过大，会使得其他公众的正常使用行为无辜落入侵权范围，损害市场秩序，甚至侵犯社会公众、消费者正常获悉商品或服务介绍的知情权。

综上所述，判定商标权保护的权利边界，应当以善意保护为原则，考察被诉侵权人的主观态度，即以被诉侵权行为人主观上是否具有善意作为权利人能否给予容忍之标准；在裁判中，以利益平衡为原则，避免因权利人知识产权的过度垄断而损害他人利益或社会公共利益。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2023年第16期

中国审判新闻半月刊·总第326期

编辑/徐畅